Оскаржуючи договір, укладений на підставі тендерів, законодавець передбачає подання заяви про забезпечення такого позову.

Анастасія Волько

старший юрист, адвокат

Господарський суд за заявою учасника справи має право вжити заходів забезпечення позову. При цьому серед переліку заходів забезпечення позову не вбачається будь-яких обмежень щодо предмету позову (крім арешту на предмети, що швидко псуються, та деяких обмежень у спорах, що виникають з корпоративних відносин). Таким чином, оскаржуючи договір, укладений на підставі тендерних торгів, або оскаржуючи будь-які дії чи рішення, що випливають з проведення тендерних торгів, законодавець передбачає подання заяви про забезпечення такого позову.

Чи перешкоджає таке забезпечення позову виконанню процедури закупівлі за Законом України «Про публічні закупівлі»? Чи є таке забезпечення позову штучним і умисним?

Розглянемо конкретну ситуацію на прикладі. Провівши процедуру закупівлі, замовник вирішив визнати переможцем підприємство, на підставі чого уклав договір. Проте, учасник торгів, якого не визнали переможцем, пройшовши всю адміністративну процедуру оскарження торгів аж до Антимонопольного комітету України, звертається до суду, оскаржуючи вже не процедуру проведення тендеру, а договір, який укладений з переможцем.

Перед поданням позову про оскарження договору, укладеного з переможцем, учасник торгів подає заяву про забезпечення позову шляхом накладення арешту на рахунки переможця торгів, заборону державному органу вчиняти будь-які дії на виконання умов договору та заборону «Ощадбанку» перераховувати кошти з державного бюджету на рахунок підприємства. Фактично вимоги в заяві про забезпечення позову є ширшими ніж позовні вимоги.

Частиною 1 ст. 137 Господарського процесуального кодексу України (далі — ГПК) встановлено, що позов забезпечується, зокрема, накладенням арешту на майно та (або) грошові кошти, що належать або підлягають передачі або сплаті відповідачу і знаходяться у нього чи в інших осіб; забороною відповідачу вчиняти певні дії; встановленням обов’язку вчинити певні дії; забороною іншим особам вчиняти дії щодо предмета спору або здійснювати платежі, або передавати майно відповідачеві, або виконувати щодо нього інші зобов’язання; зупиненням стягнення на підставі виконавчого документа або іншого документа, за яким стягнення здійснюється у безспірному порядку; іншими заходами, необхідними для забезпечення ефективного захисту або поновлення порушених чи оспорюваних прав та інтересів, якщо такий захист або поновлення не забезпечуються заходами, зазначеними у пунктах 1-9 цієї частини.

Положеннями ст.136 та ст.137 ГПК забезпечення позову допускається як до пред’явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист, або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.

Один із перших таких прикладів забезпечення позову можна прослідкувати у справі №910/614/18, яка розглядалася Господарським судом міста Києва. Як зазначав позивач, необхідність вжиття заходів забезпечення позову викликана тим, що виконання умов договору полягає у постачанні товару відповідачем до ПАТ «Укрзалізниця», яка в свою чергу зобов’язана сплатити кошти за постачання такого товару. Оскільки зазначений договір є спірним, виконання його умов призведе до неправомірного використання ПАТ «Укрзалізниця» бюджетних коштів, а також постачання товару без достатніх правових підстав.

Доводи заявника про порушення тендерної процедури містять ознаки адміністративного провадження, а не господарського, оскільки заявник вказував на порушення Закону України «Про публічні закупівлі» шляхом визнання протоколу розгляду тендерних пропозицій недійсним.

По-перше, протокол розгляду тендерних пропозицій встановлює власне факт розгляду тендерних пропозицій та відомості про кожну тендерну пропозицію і не містить правовстановлюючих або зобов’язуючих наслідків ні для учасників тендеру, ні для замовника. Таким чином, протокол не може бути оскаржений в судовому порядку.

По-друге, учасники тендеру або замовник звертаються зі скаргами за захистом своїх прав на порушення тендерної процедури до постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Так, заявник вже звертався до постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг зі скаргою про скасувати рішення про визнання відповідача переможцем закупівлі, скарга залишена без задоволення. Звичайно, це не позбавляє учасника звернутися за захистом своїх прав до суду, проте оскарження рішення Антимонопольного комітету України розглядаються в порядку адміністративного судочинства.

Разом з тим, заявник не зазначив жодної підстави визнання нікчемності договору, укладеного з переможцем торгів. Згідно з ч. 2 ст. 16, ч. 1 ст. 215 Цивільного кодексу України, одним зі способів захисту порушеного права є визнання недійсним правочину, укладеного з недодержанням стороною (сторонами) вимог, установлених частинами першою-третьою, п’ятою, шостою статті 203 цього Кодексу, зокрема, у зв’язку з невідповідністю змісту правочину цьому Кодексу та іншим актам цивільного законодавства.

Таким чином, заявник посилався в основному на обставини, що містять ознаки порушення адміністративної процедури, проте в прохальній частині просив забезпечити позов в частині заборони виконання договору, що містить вже ознаки господарського процесу та є несумісним з фактичними обставинами справи.

Принципом проведення процедури публічної закупівлі, відповідно до ч.1 ст.3 Закону України «Про публічні закупівлі», є добросовісна конкуренція учасників та максимальна економія та ефективність.

Відповідно до ч.3 ст.5 Закону України «Про публічні закупівлі», замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників.

Таким чином, якщо після кожного проголошення переможця тендерних торгів забороняти виконувати умови договору, укладеного замовником з переможцем конкурсу, втратиться повністю доцільність та ефективність проведення тендерів.

Не зважаючи на вище зазначене, ухвалою Господарського суду міста Києва від 22.01.2018 по справі №910/614/18 було задоволено заяву позивача про забезпечення позову. Проте Київський апеляційний господарський суд в своєму рішенні від 14.03.2018 зазначив, що така ухвала суду першої інстанції є невмотивованою та не містить посилань на докази щодо доцільності та необхідності термінового забезпечення позову, а тому підлягає скасуванню. Суд апеляційної інстанції мотивував своє рішення наступним.

Саме лише посилання заявника на потенційну можливість визнання вказаного договору спірним, а також на те, що виконання його умов призведе до неправомірного використання ПАТ «Укрзалізниця» бюджетних коштів та поставку товару без достатніх правових підстав, не є достатньою підставою для вжиття заходів забезпечення позову.

Заявник в поданій заяві не зазначив: які саме норми Закону України «Про публічні закупівлі» було порушено при укладення договору; в чому полягає дискримінаційний підхід при оцінці тендерних пропозицій замовником; в чому полягає не об’єктивність та упередженість такої оцінки.

Отже, задоволення такої заяви є безпідставним, матеріали справи не містять підтвердження доказів, з якими пов’язується застосування певного виду забезпечення позову.

Так, згідно зі статтями 73, 74, 77, 79 ГПК, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.

Таким чином, судом першої інстанції не зазначено в ухвалі жодних достатніх підстав які б свідчили, що невжиття обраного позивачем заходу забезпечення позову ускладнить чи унеможливить виконання рішення суду у даній справі. Приймаючи до уваги те, що до заяви не надано доказів, які б свідчили про існування очевидної небезпеки заподіяння шкоди правам, свободам та інтересам позивача до ухвалення рішення у справі, дані про неможливість захисту прав, свобод та інтересів позивача без вжиття таких заходів також не наведені, є всі підстави для скасування ухвали про вжиття заходів до забезпечення позову.

При вирішенні питання про забезпечення позову господарський суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв’язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги; запобігання порушенню у зв’язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу. Заходи до забезпечення позову повинні бути співмірними із заявленими позивачем вимогами. Співмірність передбачає співвідношення господарським судом негативних наслідків від вжиття заходів до забезпечення позову з тими негативними наслідками, які можуть настати в результаті невжиття цих заходів, з урахуванням відповідності права чи законного інтересу, за захистом яких заявник звертається до суду, та майнових наслідків заборони відповідачу здійснювати певні дії.

Враховуючи вищевикладені обставини, відповідачу вдалось скасувати ухвалу про забезпеченню позову надаючи мотивоване обґрунтування необхідності скасування такої ухвали, тим самим, захистившись від блокування господарської діяльності підприємства з боку позивача.

Источник: https://sud.ua